沉默权的经济分析-诉讼法学专业论文docx

时间:2019-09-11 21:33来源:未知 作者:admin 点击:

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  烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师的指导下,独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外,本论文不含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体,均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名: 日期: 年 月 日 学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定,即:按照学 校要求提交学位论文的印刷本和电子版本;学校有权保存学位论文的印刷本和电 子版,并提供目录检索与阅览服务;学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复 制手段保存论文;在非保密的论文范围内,学校可以公布论文的部分或全部内容。 (保密论文在解密后遵守此规定) 论文作者签名: 导师签名: 日期: 年 月 日 摘 要 沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中对于来自官方的提问有 拒绝回答或者完全保持沉默的权利,若其保持沉默或对于具体问题拒绝回答,原 则上不得从中作出对其不利的推论。沉默权有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的诉 讼主体地位,实现保障人权与惩罚犯罪的双重目标;有利于建立科学的刑事诉讼 结构模式,实现审判模式由职权主义向当事人主义的跨越;有利于提高国际认同, 增强公众对刑事法制的信心,促进刑事诉讼程序良性运作。 本文采用广义经济学分析方法,将非经济关注纳入经济学研究视角,并利用 数学模型和图表,对沉默权进行成本和收益分析。沉默权的成本分为三部分:一 是必然增加的成本,由传统经济学意义上的成本与非传统经济学意义上的成本组 成;二是必然减少的成本,主要是错误成本与伦理成本;三是不会增加的成本, 某些特殊的犯罪不会因为沉默权的设立而使成本增加。沉默权的收益分为传统经 济学意义上的收益和非传统经济学意义上的收益。基于对沉默权的成本与收益之 比较,沉默权制度具备基本的合理性,在我国值得确立和发展。 犯罪嫌疑人收益最大化可从定罪、量刑、犯罪嫌疑人风险偏好对沉默权的影 响,三个方面加以分析;应当通过控制边际成本与边际收益均衡,采取相应措施 应对信息严重的不对称,以保证实现侦控机关的收益最大化。从犯罪嫌疑人和侦 控机关两个方面进行的最优化分析表明:只有对沉默权进行适度的限制,才能实 现其收益的最大化。当沉默权产生的边际收益大于沉默权的边际成本时,应当充 分保障嫌疑人、被告人的沉默权,平衡侦控方与嫌疑人的诉讼地位;当沉默权产 生的边际收益小于沉默权的边际成本时,应逐渐增加对犯罪嫌疑人、被告人行使 沉默权的限制;当沉默权产生的边际收益等于其边际成本时,利润最大化。 关键词:沉默权;成本;收益;最大化aring costs and benefits based on the right to silence, the silence right system basic rationality,and in China should be established and developmented. On account of the conviction,the sentencing,the risk preferences of crime suspects influence the right to silence, to demonstrate how to realize the maximization of the criminal suspect profits ; by controlling the marginal cost and marginal benefit equilibrium, take corresponding measures to cope with the severe information asymmetry,in order to ensure the detective agencies to maximize the profits. From II maximum analysis of the criminal suspects and the detective agencies to shows that: only the moderate restriction on the right to silence, can achieve its maximum benefits. When the marginal revenue more than the marginal cost , we should fully protect the suspect, the defendants right to silence, balace the litigation status between defendant and detective agencies; when the marginal revenue less than the silence marginal cost , we should be limit of the criminal suspects and defendants, the right to silence ; when the marginal revenue is equal to the marginal cost, profit maximization Keywords: the right of silence; cost;profit ;maximization III 目 录 HYPERLINK \l _bookmark0 摘 要 ...................................................................... I HYPERLINK \l _bookmark1 ABSTRACT .................................................................. II HYPERLINK \l _bookmark2 引 言 ...................................................................... 1 HYPERLINK \l _bookmark3 第一章 沉默权概述 .......................................................... 2 HYPERLINK \l _bookmark4 一、沉默权的基本内容......................................................... 2 HYPERLINK \l _bookmark5 二、沉默权制度的确立和发展................................................... 3 HYPERLINK \l _bookmark6 (一)沉默权制度在英、美的确立和发展......................................... 3 HYPERLINK \l _bookmark7 (二)沉默权在其他国家及国际人权法上的发展................................... 5 HYPERLINK \l _bookmark8 三、主要国家对沉默权制度的限制............................................... 6 HYPERLINK \l _bookmark9 (一)英美国家对沉默权的限制................................................. 7 HYPERLINK \l _bookmark10 (二)其他国家对沉默权的限制................................................. 9 HYPERLINK \l _bookmark11 第二章 沉默权的成本和收益分析——沉默权的合理性论证 ........................ 11 HYPERLINK \l _bookmark12 一、沉默权的成本分析........................................................ 11 HYPERLINK \l _bookmark13 (一)必然增加的成本(正成本).............................................. 11 HYPERLINK \l _bookmark14 (二)必然减少的成本(负成本).............................................. 15 HYPERLINK \l _bookmark15 (三)不会增加的成本——博弈论视角.......................................... 16 HYPERLINK \l _bookmark16 二、沉默权的收益分析........................................................ 19 HYPERLINK \l _bookmark17 (一)传统经济学意义上的收益................................................ 19 HYPERLINK \l _bookmark18 (二)非传统经济学意义上的收益.............................................. 19 HYPERLINK \l _bookmark19 三、沉默权的成本和收益比较.................................................. 23 HYPERLINK \l _bookmark20 (一)传统经济学意义上成本收益比较.......................................... 23 HYPERLINK \l _bookmark21 (二)非传统经济学意义上成本收益比较........................................ 24 HYPERLINK \l _bookmark22 第三章 沉默权的最优化分析——沉默权的合理限制 .............................. 26 HYPERLINK \l _bookmark23 一、最大化、均衡和效率的概念................................................ 26 HYPERLINK \l _bookmark24 二、“理性”嫌疑人的利润最大化.............................................. 27 HYPERLINK \l _bookmark25 (一)一般原则性分析........................................................ 27 HYPERLINK \l _bookmark26 (二)嫌疑人在面对风险时的态度.............................................. 29 HYPERLINK \l _bookmark27 三、侦控机关的利润最大化.................................................... 31 HYPERLINK \l _bookmark28 (一)一般原则性分析........................................................ 31 HYPERLINK \l _bookmark29 (二)严重的信息不对称时侦控机关最优化选择.................................. 32 HYPERLINK \l _bookmark30 结 语 ..................................................................... 34 HYPERLINK \l _bookmark31 参考文献 .................................................................. 35 IV HYPERLINK \l _bookmark32 致 谢 ..................................................................... 37 HYPERLINK \l _bookmark33 附录:攻读学位期间发表的学术论文目录 ....................................... 38 V 引 言 沉默权起源于英国,完善于美国,并在世界范围内广泛确立。作为保护犯罪 嫌疑人、被告人基本人权和有效维护程序正义的沉默权,从诞生之初到现在,一 直被争论不休。随着我国改革开放和国际化进程的加快,尤其是在签署《公民权 利与政治权利国际公约》后,刑事沉默权问题已经引起了社会各界广泛关注。是 否发展沉默权,如何发展沉默权,以及应当确立怎样的沉默权,成为大家所讨论 的热点。有的学者认为:我国应当建立完全的沉默权,以充分保障犯罪嫌疑人、 被告人的基本人权。www.16149.com,还有的学者认为:我国目前不具备建立沉默权的条件,沉默 权会削弱追究犯罪的力度,以至放纵犯罪。 本文采用法经济学的理论和研究方法,论证我国应当建立有限制的沉默权制 度,实现打击犯罪与保障人权的双重结合。基于沉默权的成本与收益比较,论证 沉默权制度具备基本的合理性,应当予以确立和发展;基于沉默权的最优化分析, 论证应当对沉默权进行合理限制,不能发展完全的沉默权,应当确立有限制的沉 默权制度。 第一章 沉默权概述 一、沉默权的基本内容 学术界对于沉默权的概念界定可谓是见仁见智,代表性的观点可以归纳为以 下两点:一种是广义的沉默权:一种是狭义的沉默权。 英美法系国家多采用广义的沉默权,它包括一系列权利,基本表现为:一是 权利主体的广泛性。即任何人有权拒绝回答他人的提问,包括犯罪嫌疑人、被告 人、证人及其他知情人。二是针对对象的广泛性。即人们有权拒绝回答可能导致 任何结果的提问,包括可能导致定罪的提问、可能导致量刑的提问或能导致其他 不利后果的提问。三是不能从中作出不利推论。在刑事诉讼中,不得因被讯问或 询问人保持沉、拒绝回答具体问题、拒绝作证而受到不利评论或推论。总之,不 仅犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权,而且证人或案件其他知情人也享有沉默权。 不仅包括有权拒绝侦查、控诉和审判机关的提问,而且包括有权拒绝回答任何人 及任何机关的提问。其根本特征是权利的广泛性。 大陆法系国家多采用狭义的沉默权,它是指在刑事诉讼活动中,犯罪嫌疑人、 被告人对于来自侦查、控诉、审判机关的讯问享有权保持沉默或针对具体问题有 拒绝回答的权利,并且不能从其沉默或拒绝回答具体问题中,作出对其不利的推 论。通过精神强制、物理强制及引诱等违背犯罪嫌疑人、被告人真实意图所获得 的口供,不得作为证明有罪的证据。①与广义沉默权的区别在于:(1)主体方面 不包括证人;(2)针对的对象只是侦查、控诉和审判机关的讯问行为。 根据法律条文存在的形式不同可以将沉默权分为:默示沉默权和明示沉默 权。默示沉默权是指法律没有明文规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权,但是一 般通过“不得强迫自证其罪”的方式默示其享有沉默的权利。明示沉默权一般通 过法律条文明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权,即犯罪嫌疑人、被告人在 ① 孙长永:《沉默权制度研究》,北京:法律出版社,2001 年,第 2 页。 面对任何侦控机关的讯问时都有权保持沉默,并且侦控机关在讯问前必须履行明 确的告知义务。 虽然大陆法系和英美法系的司法理念及司法制度不同,但是无论是狭义沉默 权还是广义沉默权,无论是默示沉默权还是明示沉默权,都强调自主陈述的重要 性,排斥以刑讯逼供、诱供等非自愿的形式获取的口供。因为,只有在自主陈述 的环境下,才能尽可能保证所陈述事实的真实性,准确定罪量刑。同时,沉默权 是犯罪嫌疑人、被告人享有诉讼主体资格的保障,是平衡控辩双方的重要手段, 具有重要的价值意义。 二、沉默权制度的确立和发展 沉默权的产生和发展主要经历了四个阶段:第一阶段是“不自我控告”权力 的确立。面对侦查机关训问时,每个人都享有不自我控告的权利,其标志是教会 法院和王室特别法院对职权宣誓程序的废除。第二个阶段是“不强迫自证其罪” 权利的确立。侦查机关不得强迫任何人自己证明自己有罪,其标志是美国联邦宪 法修正案规定:“任何人不得在刑事诉讼中被迫充当不利于自己的证人”①。第三 个阶段是沉默权作为一项明确性的法律权利的确立。此阶段沉默权以明确的条文 的形式确立,在英国表现为犯罪嫌疑人在预审阶段被告知不回答提问的权利,在 美国表现为联邦最高法院将不自证其罪的权利解释为沉默权,并由审判阶段扩充 到侦查阶段。第四阶段是沉默权在国际人权法上的确认和发展,其标志是《公民 权利与政治权利国际公约》和其它国际公约对这一权利的确认以及国际人权法院 对于相关规定的具体适用。 (一)沉默权制度在英、美的确立和发展 证据法学家威格摩认为沉默权萌芽于 17 世纪的英国,这一观点被我国主流 法学所接受。李尔本为沉默权制度的确立起了重要贡献,第一次提出在刑事诉讼 中任何人都不得充当不利于自己的证人,面对有可能对自己不利的问题,有拒绝 回答的权利,这是李尔本与星法院斗争直接胜利的成果。当然,在 17 世纪,确 实有部分被告人在审判中主张有权不被强迫回答自陷于罪的问题,并且得到主审 法官的支持。但这是极其例外的个案。资产阶级革命之后,资产阶级在与封建阶 级的斗争中取得了绝对的胜利,人权观念开始影响诉讼程序,在庭审中讯问被告 人的做法逐渐减少,并且加强了对证人的保护,即不能因为自己的证言而对自己 不利,减少了作证的后顾之忧,证人开始在刑事诉讼中享有沉默权。18 世纪后, 随着辩护律师人数的增加,传统的诉讼模式开始发生转变,由“被告人说话的模 式”向“审查控诉的模式”转变。①这样一来,被告人一人所享有的辩护职能和 作证职能,就会因律师的介入而分开,被告人开始在刑事诉讼中享有沉默权。 在美国殖民地时期的刑事诉讼中,运用强制方法获得的证据,受到一定程度 的限制。1677 年弗吉尼亚议会的决议宣布:“作为不利于他人的证人而被传唤的 人,应当在宣誓后回答提问,但是任何法律不得在任何会导致身体处罚的事项上 强迫一个人做出不利于自己的宣誓。”这一规定宣告了一种“不自我控告”的权 利,即证人虽然应当宣誓如实作证,但不得被要求自陷于罪。只是证人与被告人 之间存在着重要的区别:即对于必须宣誓的证人,不得要求回答自陷于罪的问题, 但对于被告人,则可以要求回答这样的提问,只是不能令其宣誓而已。到 18 世 纪末,在美国已经有 9 个州的宪法或宪法性文件明确规定了“不被强迫自证其罪” 的特权,并且这一特权在第一届国会中以宪法修正案的形式写入《人权法案》。 起初,反对自证有罪的权利仅适用于法庭审判阶段。这个阶段对沉默权的保 护最有效的规则就是法官和陪审团对被告人的沉默不做不利推论。但是,到了 1 9 世纪三、四十年代,随着警察权的逐渐确立,警察粗鲁地对待犯罪嫌疑人的行 为让人们开始反思:任何人不应被强迫自证有罪是否应适用警察讯问?事实上反 对自证有罪原则确立的目的以及警察粗鲁地对待犯罪嫌疑人的行为本身已经为 之提供了答案。1936 年的布朗诉密西西比案中,最高法院直接根据宪法第十四 修案正当程序条款的要求排除了州法院认为属于“自愿”的自白,认为强制和暴 力导致的自白无效。这就逐步确立了“任意性自白规则”,但在司法实践中任意 性的标准并不统一。尽管如此,联邦最高法院却一直在努力寻找有效保障“任何 人不得强迫自证有罪”的特权规则,并且使这一规则越来越具有可操作性。 20 世纪 70 年代以来,沉默权制度在美国进一步发展,联邦最高法院确立了米兰 达规则②。米兰达规则实质上是反对用“自愿性”作为惟一的标准来决定嫌疑人 的陈述在法庭上的可采性,当然自愿性仍就是标准之一,但在讯问之前还应当问 出一下问题:而且得到肯定回答以后才可:第一,是否向你宣读了米兰达警告? 第二,如果已经向你宣读了米兰达警告,你是否声明过弃权?第三,你是否在头 脑清醒和自愿的情形下做出声明弃权的决定?米兰达规则的确立,改变了美国警 察办案的做法,在程序上有着非常重要的价值。一方面,米兰达规则使美国宪法 修正案中规定的“任何人不得强迫自证其罪”更加具体化,从而加强了控方的举 证责任。同时强化了犯罪嫌疑人、被告人对抗警察讯问的力量,有利于控诉平等 的实现。但是米兰达规则确立后遭受了很多批评,美国著名法学家英博教授批评 该规则只是“寻求平等主义哲学的产物”。凯舍教授指出,“米兰达规则”社会代 价太高,至少导致一部分案件由于嫌疑人主张权利而使警察无法获得有罪的证 据,主张放弃这一规则,而代之以侦讯活动录音化。开普兰教授指责“米兰达规 则”给政府控制犯罪造成了困难,并使人们对刑事程序规则背后的目的产生困惑。 米兰达案以后,米兰达规则在争议中不断得到完善与发展,并且在警察机关得到 了有效的执行。在这个过程中,占据领导地位的警察官员及有关组织也在追求相 同的目标,同时由于美国联邦最高法院的不懈地坚持与运用这一规则,都促进了 这个规则的发展与执行。总之,“米兰达规则”是沉默权的具体体现,也是程序 正义的一系列思想的集中体现,正因为如此,“米兰达规则”才逐步被各界所接 受。 (二)沉默权在其他国家及国际人权法上的发展 随着英美对当今全球化影响的不断加深,英美法律制度也在潜移默化地影响 着全世界,沉默权制度也像众多法律制度一样被大多数国家所接受。德国刑事诉 讼法规定了完全的沉默权,犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中对侦控机关的任何 讯问都有权保持沉默。并且嫌疑人自己决定回答的范围,对已经陈述的事实可以 撤回,甚至可以对特定的具体问题选择沉默,法庭原则上不得就沉默作出不利于 被告人的推论。①日本对被告人在庭审阶段的沉默权给予高度重视,规定了自白 排除规则。②日本宪法规定任何人不得强迫做不利于自己的供述,如果违背其真 实性意思,采用强制手段或诱惑手段获取的口供,不得作为证据使用。同时对犯 ① 《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,北京:中国政法大学出版社,1995 年,第 62 页。 ② 《日本刑事诉讼法》,李英辉译,北京:中国政法大学出版社,2000 年,第 47 页。 罪嫌疑人、被告人的人身权利进一步保护,取消了庭前宣誓程序,不必担心虚假 陈述而受到刑事追究。加拿大《权利和自由宪章》规定了,被告人在对自己的刑 事指控中不得被强迫自证其罪。葡萄牙刑事诉讼法规定,被追诉者在任何诉讼阶 段都有权不受任何机关强制供述,面对就犯罪事实方面的提问,犯罪嫌疑人、被 告人可以不作回答或虚假回答,审判庭不得从其沉默或虚假陈述中作出对其不利 的推论,更不能追究其刑事责任。 沉默权制度不仅在各国国内法上得以广泛确立,而且被一系列国际条约所吸 纳,成为国际社会所普遍认可的一项基本人权。1966 年联合国《公民权利与政 治权利国际公约》对沉默权进行了明确的、详细的规定包括:沉默权享有的主体、 沉默权适用的诉讼阶段、沉默权的救济等内容。任何人在刑事诉讼中的任何阶段, 都享有沉默的权利,并且各缔约国都有义务保障这一权利的实现,对被侵犯的沉 默权应当给予必要的救济。这一规定对沉默权制度的推广和落实起到了重要的作 用,使其成为国际社会普遍所遵守的基本原则。在随后的 80 年代末,《联合国少 年司法最低限度标准规则》进一步深入研究了沉默权制度,认为使犯罪嫌疑人、 被告人在审判中享有沉默的权利,是公正审理案件的保证,体现了法的正当性。 再者,欧洲人权法院审理了大量违返沉默权的案件,对人权公约的缔约国产生了 广泛的影响,只要是缔约国,必须无条件地承认其国民直接向欧洲人权法院的申 诉权。20 世纪末沉默权制度进一步发展,1998 年在罗马签署的《国际刑事法院 规约》不仅保障了犯罪嫌疑人和被告人在整个诉讼中所享有沉默的权利,而且还 规定不得以被追诉人的沉默或针对具体问题拒绝回答而做出对其不利的推论。相 关国际公约及人权法院的司法实践必将进一步落实和发展沉默权制度,以保障嫌 疑人、被告人基本人权为核心的沉默权,必将以不可阻挡之气势,对世界各国产 生积极影响。 三、主要国家对沉默权制度的限制 随着沉默权制度在世界范围内推广和使用,其负面作用日益显露,越来越多 的国家意识到有必要对沉默权制度进行适度限制。 (一)英美国家对沉默权的限制 在英国,原则上是禁止法官和陪审团就被告人在面对侦查机关讯问或者审判 机审讯时的沉默中,作出对其不利的推论。但做了例外规定:在某些特定的犯罪 中,如果犯罪嫌疑人、被告人在面对指控时拒绝解释,可以作出对其不利的推论, 视为其有罪。产生这一现象的最主要原因是,由于现代科技的发展,带来的越来 越多的复杂的、有现代化特征的恐怖组织犯罪、毒品犯罪、职业犯罪、高智商犯 罪等。完全的沉默权极有可能放纵犯罪,降低破案率,使社会不稳定因素增加。 越来越多的人包括法官开始对这一制度产生怀疑,认为沉默权是对其的不适当偏 袒,尤其被许多职业犯罪利用,以逃脱法律的制裁。 1987 年英国《刑事审判法》,第 2 条规定,犯罪嫌疑人、被告人因严重的欺 诈行为受到指控时,面对侦查机关的讯问应当如实回答,没有合理理由拒绝回答、 保持沉默或虚假陈述,其本身就可以单独构成犯罪或判处短期徒刑。①随着恐怖 组织犯罪的增多,为了对其有效打击,北爱尔兰开始对受恐怖犯罪指控的犯罪嫌 疑人、被告人所享有的沉默权进行限制。规定在以下四种情形:第一,被告人在 审判时就其在警察讯问时所沉默的事实突然提出解释,但可以合理的期待他在警 察讯问时就应该作出解释,法院可以就其在警察讯问时的沉默行为作出推论。第 二,在控方举证结束且案件大体上是成立时,应当警告被告及时提出证据进行反 驳,被告人此时如果消极懈怠,拒绝陈述有关案件事实,那么审判庭就可以对其 进行适当的不利推论。第三,犯罪嫌疑人没有或拒绝向警察就其身体、衣服、场 所中的痕迹或物品作出解释的,法院可以就此作出适当的推论。第四,嫌疑人没 有或拒绝向警察解释他为什么会出现在犯罪场所附近。这就意味着,如果犯罪嫌 疑人、被告人一味的保持沉默,拒绝解释,那么就有可能承担不利的法律后果。 《1898 年刑事证据法》第 1 条第 2 款禁止控诉方进行不利评论,但没有禁止审 判法官或者被告人、辩护人进行不利推论。普通法没有对共同被告人的不利推论 进行限制,共同被告人可以要求审判庭依据被告人没有作证而推论被告人有罪。 审判法官发表不利评论通常只限于控方证据较强,并且特别需要被告人作出解释 的情形。 ① 龙宗智:《英国对沉默权制度的改革以及给我们的启示》,《法学》2000 年第 2 期。 面对日益加剧的恐怖犯罪以及黑社会性质的犯罪,旨在保护犯罪嫌疑人、被 告人基本人权的沉默权,不可避免的受到了大众的抨击,英国上下民怨沸腾。于 是,英国《1994 年刑事审判与公共秩序法》扩大了不利推论的范围,规定在以 下三种情况中,审判庭可以作出对其不利的推论:(1)在侦查阶段,犯罪嫌疑人、 被告人在接受侦查机关或控诉机关的警告后,面对讯问没有正当理由对某一项事 实没有进行陈述或辩解,但在审判中又将该事实作为辩护依据的。(2)嫌疑人被 捕后,其身体上、衣服、鞋等持有物上,或其逮捕的场所,存在某种物品或痕迹, 警察有合理的理由相信该物品或痕迹可能是因为嫌疑人参与一特定的案件而产 生的,该警察向嫌疑人表达出这种观点并要求其解释时,如果嫌疑人没有解释或 拒接解释的,法官或陪审团可以对其作出不利于他的推论。(3)警察发现在犯罪 发生时,嫌疑人正处在该犯罪发生的现场,该警察有合理的理由相信嫌疑人在该 时间处于该场所可能是因为嫌疑人参与了该犯罪的,在告知有这种想法并要求作 出解释时,如果嫌疑人没有或拒接解释的,审判庭可以作出对其不利的推论。简 而言之,犯罪嫌疑人、被告人在接受侦查机关的讯问时没有回答或拒绝回答所提 出的问题,在庭审过程中提出的或者在审判中对法官提出的具体问题拒绝回答 的,可以做出不利于被告人的适当推论。 20 世纪 70 年代以来,美国开始逐步的对沉默权进行限制,具体表现为:(1) 美国最高联邦法院在莫斯利安诉纽约州一案中认为,侦查人员在有理由怀疑被告 人作为证人时所作陈述的真实性的情况下,所采取的未经宣读米兰达忠告所获得 的陈述,并没有违反米兰达规则。因为米兰达规则中的陈述是用来证明被告人有 罪的,不能用来对证人的不利推论。美国联邦法院还认为,如果侦查机关在没有 告知沉默权的情况下所获得的陈述,在其他方面开来是真实可靠的,那么此陈述 虽然不能直接证明犯罪嫌疑人、被告人有罪,但可以质疑先前与之矛盾的陈述。 (2)根据米兰达规则,警方在没有警告的前提下所获得的口供应当排除,但是 以该口供为线索进一步发现了证人,该证人的证言应当予以采纳。(3)通过警方 违反“米兰达规则”所获得的证据仅口供、证人证言等言辞证据,不包括书证、 物证等实物证据。对于违反米兰达规则所获得的实物证据可以不予排除。(4)侦 查机关为了查明犯罪嫌疑人、被告热的身份情况而进行的抽血、化验、提取指纹 等活动不必遵循事前告知程序。只要有正当的理由并办理一定的手续就可以强制 执行。(5)虽然侦查机关在没有警告的前提下所获得的陈述应当排除,但是如果 该陈述是出于内心的自愿,在以后的讯问中只要依法补充了“米兰达警告”,并 且该犯罪嫌疑人放弃了这一权利的,所获得的陈述具有可采性。虽然在美国的法 律和司法实践中“米兰达规则”的核心内容得以保留,但是这些限制性的规定也 在一定程度上降低了该规则对警察侦查活动的影响。 (二)其他国家对沉默权的限制 新加坡对沉默权的限制。为了鼓励嫌疑人与警察合作,鼓励被告在法庭审理 中作证,1976 年通过的《刑事诉讼修改法》,对侦查、控诉及审判阶段的沉默权 进行了全面的限制。该法规定,在刑事诉讼中任何人在受到刑事指控或控诉时, 如果有证据证明该犯罪嫌疑人、被告人在当时能够提及但没有提及某一事实,而 在以后的庭审中提出该事实的,法庭可以从中作出适当的推论。这一规定明确授 权法院可以从犯罪嫌疑人、被告人的沉默中作出对其不利的推论。该法还规定, 当案件表面上成立时,法官应当就案件事实要求被告人进行辩护,同时警告被告 人如果保持沉默,将可能受到不利的推论。 爱尔兰对沉默权的限制。为打击恐怖犯罪,20 世纪 20 年代通过《特别权力 法》,对涉嫌恐怖犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的权利包括沉默权进行限制。30 年 代又通过以宪法修正案的形式确认了在押犯罪嫌疑人在某种特定的条件下有如 实陈述的义务,随后颁布的《国事罪法》进一步落实了这一精神。明确规定,被 拘留的涉嫌参与非法组织的人有义务向警察全面报告其所知晓、参与的全部恐怖 活动,拒绝回答或虚假陈述的,以犯罪论处。为了应对日趋严重的恐怖犯罪和毒 品犯罪,爱尔兰在 1984 年通过的《刑事审判法》对沉默权制度进行了全面的修 改。规定,无论犯罪嫌疑人、被告人是否被羁押,在对待其住所、人身、衣服上 发现的证物或者痕迹,以及为什么会在特定的时间出现在犯罪场所等问题时,保 持沉默或拒绝回答时,审判庭可以作出对其不利的推论。 法国对沉默权的限制。根据 1993 年通过的《法国刑事诉讼法》第 20 条规定, 犯罪嫌疑人、被告人在接受第一次讯问时,应当如实向侦讯机关陈述有关自己身 份的事实。并且侦查人员应当告知其被指控行为的法律性质和可能受到的法律后 果,并记录在案。法国在证据法上采取自由心证原则,同时允许审判庭可以从被 告人的沉默或拒绝回答中作出对其不利的推论。如果被告人在庭审中拒绝回答法 官的提问,法官对证据的判断必然会对被告人产生不利的影响。由此可以看出沉 默权由完全性向有限性转化。 意大利对沉默权的限制。在意大利刑事诉讼中,被告人如果在整个庭审过程 中都保持沉默,法官不得因其沉默而从中作出对其不利的推论:但是如果经法庭 宣誓,在此后的讯问中对某一具体问题拒绝回答,这种情况下可以作出对其不利 的推论。 沉默权起源于英国,发展与美国,蓬勃繁荣与全世界。随着其迅速的扩张, 其弊端也日益显露,各主要法治国家也开始纷纷限制沉默权的使用范围,一定程 度上反映了沉默权制度的发展趋势。任何权利都是相对的,如果不加以限制任其 发展,就会被滥用。沉默权既有有利于保护犯罪嫌疑人、被告人基本人权的积极 作用的一面,也有不利追究犯罪的消极一面。因此,应当对沉默权制度进行适当 的限制。那我国是否应当设立沉默权制度?以及设立什么样的沉默权制度?下面 从沉默权的成本与收益分析和最优化分析两个方面展开阐述。 第二章 沉默权的成本和收益分析——沉默权的 合理性论证 根据经济学研究的对象不同,将其分为:传统经济学和非传统经济学。所谓 传统经济学(Traditional Economics),是指以“经济人”为理论前提假设来研 究人类社会各种经济活动与各种经济关系及其发展逻辑、规律的科学。①而非传 统经济学将幸福、快乐、满足、厌恶、信仰等非经济关注纳入经济学研究的范畴。 因为沉默权的成本与收益多为非经济因素,所以本文采用广义的视角进行分析, 包括传统经济学意义上的成本与收益分析和非传统意义上的成本收益分析两方 面。以便更清楚的了解沉默权制度的价值及合理性。当收益大于成本时,说明该 制度是合理的,应当大力发展,当收益小于成本时就应该适度的限制,成本与收 益分析为我们发展沉默权制度奠定坚实的理论依据。 一、沉默权的成本分析 根据沉默权对成本的影响分为:必然增加的成本、必然减少的成本和不必然 增加的成本三类,因为必然减少的成本和不必然增加的成本不会因沉默权制度的 运行而使成本增加,所以在这里仅对必然增加的成本细分,分为传统经济学意义 上的成本与非传统经济学意义上的成本。 (一)必然增加的成本(正成本) 1、传统经济学意义上的成本 第一、沉默权的效率成本。效率作为满足人类需要的一种价值,其内涵包含 着公正的精神。正如法经济学家波斯纳曾指出:“公正在法律中的第二意义指效 率”以及古老的西方法谚“迟来的正义非正义”,这都说明了效率在国家司法中 ① 转自百度词条, HYPERLINK /viewhtm /viewhtm.“经济人”,是指经济人”假设被视为传统经济学 理论体系得以建立和完善的重要基石,它有两个内涵:一是人都追求自己的利益,即每个人都是自利的; 二是人都是有理性的,都精于算计,对自己的行为有明确的认识。 的重要性。①一味的追求公正而忽视了效率,反过来也会侵害公正的基石。沉默 权受到抨击最主要的原因是其缺乏效率性,沉默权制度过分偏向于控辩平衡和保 护被追诉者的权利,效率不可避免的受到忽略,在面对侦查机关讯问时如果犯罪 嫌疑人、被告人滥用沉默权,则必然会延长诉讼时间,增加诉讼成本,并且容易 使真正有罪的人逃避刑事处罚。我国的司法资源是有限的,同时侦查技术、侦查 手段、侦查装备和侦查人员素质与西方国家相比还是有很大的差距,如果在刑事 诉讼中过分保护犯罪嫌疑人、被告人的权利,就会使原来可能获得的有价值的证 据因其保持沉默而丧失。进而有相当一部分犯罪嫌疑人、被告人可以借此来逃避 法律的制裁。诉讼时间延长,诉讼效率降低,即使最后查明案件真相,使犯罪嫌 疑人、被告人得到应有的惩罚,也难以抵消因延长诉讼程序所带来的投入的增加, 难以弥补被害人遭受的损失,社会正义难以实现。这些都是沉默权所带来的效率 成本。 第二、立法成本。立法成本就是沉默权制度在立法过程中所支出的全部费用。 包括显性成本和隐性成本。显性成本就是指在立法期间所支付的最直观的费用, 如:立法者的工资、福利待遇、办公场所、办公器材、为调查征求意见所支付的 费用,法律的起草审核所需的费用。另外还有比较容易令人忽视的隐性成本,可 以看出,沉默权制度的设计是对国家司法机关与公民权利义务关系的重新调整。 在调整过程中,相当一部分举证责任转移到国家侦查机关和检察机关上,这就很 可能招致侦查机关和检察机关的强烈反对,使沉默权制度的实施难以得到他们的 支持,于是立法机关不得不协调各方利益,使各方达成妥协,在次过程中所付出 的成本便是隐性成本。 第三、司法成本。如果真正在立法上确立沉默权,必将导致侦查机关为搜寻 更多的证据而增加更多的投入,为保护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利而花费更 多资源。可以预见到会导致更多的司法投入: 首先,侦查过程中所付出的成本。根据我国刑事诉讼法规定,犯罪嫌疑人、 被告人在面对侦查人员的讯问时,必需如实回答,对待侦查提出的与本案无关的 问题有权拒绝回答。但这种例外规定根本不具有可操作性,是否与本案无关,解 释权完全在侦查人员手里。从这个法条中可以看出立法者在平衡公民权利与国家 ① 【美】波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,北京:法律出版社,1996 年,第 18 页。 权利的良苦用心,但因为“是否与本案无关”很难被精确确定,所以在司法实践 中很容易就会被规避过去了。以及我国“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策①。 都迫使这犯罪嫌疑人、被告人为证明自己无罪、或者有可以减轻的情节而积极供 述、辩解或坦白。沉默权制度的确立就会把实际上犯罪嫌疑人、被告人承担的证 明责任,完全转嫁在侦查人员及检察人员身上,更多的证据因违反法定程序而不 认为有证明力,这将迫使侦查人员及检察人员为取证而改进侦查技术、取证手段, 投入更多的人力、物力、财力、精力去搜集证据,审查判断和运用证据,结果是 增加了诉讼成本。 其次,审判成本。在审判过程中也会因沉默权制度的设立,而使审判成本增 加。根据我国刑事诉讼法规定我们可知,在庭审过程中,控诉方和法官均可以就 与本案有关的问题向被告人讯问,但是我国刑事诉讼法并没有对被告人有无回答 的义务进行明确规定,被告人如果拒绝回答。是否会引起法官对其作出不利的裁 决,被告人未可知。为了使法官作出有利于自己的判决,被告人只能积极的辩解 或如实供述。如果赋予被告人享有沉默权,就等于削弱了国家机关追究犯罪的力 量,强化了犯罪嫌疑人、被告人对抗国家控诉权利的力量,可能是案件的真想更 难查清,犯罪分子更难被追究责任。有可能会导致以下情况:一是检察机关为了 使自己所掌握的能证明被告人有罪或罪重的证据更加确实、充分,就会使自行侦 查或退回公安机关补充侦查的次数增加,二是对证据的质证时间延长、次数增加, 原来用以定罪的证据很难被认定。三是转移成本增加。面对刑事被告人对抗能力 的增加,控方为了提高定案率,不得已以较低刑期的刑罚代替较高刑期的刑罚, 或者与刑事被告人达成某种交易,只要其认罪,控诉方可以减少指控的罪名。并 且这种转移成本会随着沉默权的充分行使程度加深,而逐渐变大。如:把巨额财 产来源不明罪当作受贿罪的替代刑,以减少对证据搜集的成本,增加控诉成功率。 2、非传统经济学意义上的成本 第一、沉默权的人权成本。人权是指“人,因其为人而应当享有的权利”。 要求每个人都应该受到体面的、平等的、有尊严的对待。在当今国际社会中,维 护和保障人权是一项基本道义原则,也是一国政治文明和法治进步的重要标志。 沉默权从他产生之初就被当做资产阶级同封建主义斗争的工具,他强调被追诉者 在诉讼过程中享有诉讼主体地位,不再是被追诉的客体,获得了最起码的人格尊 严。然而在刑事诉讼中,被害人与犯罪嫌疑人、被告人的人权是一对难以可调和 的矛盾。当“守法”的被害人受到“违法”犯罪嫌疑人的侵害,每个有良知的公 民都会认为被害人的合法权益更应该被法律保护。所以以保护犯罪嫌疑人、被告 人基本人权为目的的沉默权,在具体的诉讼程序中不可避免的侵害了被害人的基 本人权,侵害了普通大众的正义观。这也是在各种相互矛盾冲突中作出的无奈选 择,沉默权选择了站在保护犯罪嫌疑人、被告人这一边,就必然损害了被害人的 基本人权。这就是沉默权制度所付出的人权成本。 第二、沉默权的正义成本。正义是诉讼制度的最基本价值内涵,也是诉讼活 动所追求的终极目标。法律如果偏离了正义的轨道,就失去了其本质的内涵,失 去了其价值灵魂。①在现代社会中诉讼作为解决纠纷的机制,其根本优势就在于 审判员居中裁判,处理问题不偏不倚、客观公正性。众所周知,诉讼公正包括程 序公正和实体公正,旨在维护程序公正的沉默权不可避免的侵害着实体公正。原 本依靠口供可以查清的证据或证据线索,有可能因犯罪嫌疑人滥用沉默权,而使 案件处于真伪不明状态,进而逃避法律的制裁。被害人的权益得不到应有的保障 时,实体公正便会受到侵害。又因为与程序公正相比,实体公正是可以看的见、 摸得着的,能给人带来更强烈、更直接的外观感受。此时如果实体正义不能得到 伸张,程序正义也就失去了存在的价值。在司法实践中如果真实的犯罪凭借着对 沉默权的滥用,而逃避法律的制裁,那么结果难免会使人们心中的正义天平失衡, 不仅会使被害人的期望落空,而且有可能会动摇人们对法治正义的期望,损害法 律的权威,侵蚀国家社会的统治基础。这就是沉默权制度所要付出的正义成本。 第三、传统价值观念成本。传统的意识形态和历史文化,是一个民族的精髓, 影响着一个国家的诉讼价值观念。几千年来儒家等级观念、家族观念、家国理念、 崇尚和谐、追求稳定的传统的文化深深影响着我们当代社会。国家有义务维护社 会秩序,在惩罚犯罪方面国家有不可推卸的责任,并强调以义务为本位,强调社 会利益至上、家国利益至上,个人依附于社会,个体对一定社会集团及国家的从 属性。人们需要一个安稳的生活环境,所以对犯罪充满恐惧和憎恨。所以在对待 追究犯罪和保障人权的问题上,都会本能的认为犯罪分子就应该受到法律的制 裁,不应该享有什么权利。国家在打击犯罪和保障社会秩序方面有着不可推卸的 责任,公民面对国家追究犯罪时,会毫不犹豫的选择站在政府的这一边,希望政 府采取有力的措施打击犯罪。只要能实现实体的公正,牺牲个人利益也在所不辞。 这种意识形态在刑事司法中就表现为“重实体、轻程序”,程序附属于实体至上, 为实体服务。然而,旨在保护犯罪嫌疑人被告人权利的沉默权,却会动摇人们对 传统诉讼价值观念的信仰,消损公民的实体正义感。通常人们宁愿忍受国家滥用 权力,也不愿意让犯罪分子逍遥法外。另外“坦白从宽、抗拒从严”有利于获取 犯罪嫌疑人、被告人的口供,有利于瓦解其攻守联盟,查明案件真相,是长期以 来行之有效的刑事政策。它体现了鲜明的中国特色,是中国司法的智慧结晶。沉 默权限制了这一政策的有效运行,如果把沉默权纳入犯罪嫌疑人、被告人对抗国 家司法机关的权利范畴,那么它必然会排斥警察的讯问,其结果必然会降低对严 重犯罪的打击力度,降低公众的安全感。这是沉默权制度所要付出的传统价值观 念成本。 (二)必然减少的成本(负成本) 1、错误成本 错误成本是指在实施沉默权制度的情况下,由于国家司法机关对犯罪嫌疑 人、被告人的不当追诉或错误裁判等行为造成的消耗。①具体包括:(1)被错误 立案、侦查、起诉、采取强制措施而产生的成本。(2)案件被错判、错误执行而 产生的成本。(3)因错误而导致的上诉、抗诉及申请再审所产生的成本。(4)对 错误案件依法撤销、改判、发回重审所消耗的成本。(5)其他因错误产生的损失。 沉默权制度有效的增加了犯罪嫌疑人、被告人的抗辩权,平衡了控辩双方的诉讼 地位,有利于减轻侦查机关对口供的依赖,减少严刑逼供的概率,以便以一种更 积极的心态去调查取证,有利于审判机关以更慎重、更严肃的心态去审理案件。 进而减少侦查、起诉、审判机关的错误率。否则,如果限制其行使沉默权,就会 导致在刑事诉讼过程中对口供的依赖加强,为了获取更多

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